如何破解滥用市场支配地位以不公平高价销售商品的执法难题

　　认定滥用市场支配地位以不公平高价销售商品 ，是国际反垄断 执法中 的一个难题，被称为反垄断执法 “皇冠上的明珠”。 之所说它难，关键在于 没有也不 可能 规定 确定多高的价格水平或者 多大的 涨价 幅度才算 “不公平” 的 具体标准。 否则，假如定下了价格标准和幅度，就把自由价格变成政府定价，那就失去了价格活性。
　　原湖北省物价局查处天然气行业竞争性环节非居民安装领域 以不公平高价 收取安装费案，以大胆创新精神，破解了这一难题，不仅在反垄断 执法上取得了重大突破， 而且在反垄断研究上做了积极探索 ， 对于查处供气、供电、供水、电信、铁路、银行、烟草、盐业 、 网络等 自然垄断 、 法定垄断 或市场垄断 行业 领域类似问题 ，具有十分重要的借鉴意义 ， 在 中国反垄断执法史上 写下 辉煌的一页 ， 得到各方面好评。时任中共湖北 省委书记 李鸿忠同志 亲自批示 ， 对这一案件办理工作及其重要意义予以充分肯定 。
　　一、充分调查取证
　　为了查 实 有关 天然气公司 涉嫌垄断问题 ， 反垄断执法人员 整整花了一年时间，对 涉案当事人 省内五大燃气集团全部的 5 0几个公司一一进行 了深入 调查 ， 提取了几十万组 涉及竞争状况、市场交易、 成本价格 、 利润 税收、用户感受以及相关的大量的事实证据和可靠 数据 。
　　与此同时，还深入到相关当事人和受害人，做了深入细致的调查访问。 向工商企业 、 机关事业单位、个体经营者 等非居民用户发出 并回收 《 用户 调查问卷》上万份， 上门 走访非居民用户几十家 。 上门访问燃气管理机关、建设安装管理机关和燃气行业协会、建设安装造价机构以及建设安装同类企业，上门访问有关统计机关、税务机关，邀请有关行业专家协助提供情况并填写《专家调查问卷》。
　　二、深入研究分析
　　反垄断执法人员 查阅了 涉及到的 十几 部 法律 ，一一进行学习研究，全面精准掌握法律精神。结合案情，执法人员开展了多达 几十次 的深入细致的 讨论分析 ， 结案前 写出研究、分析、讨论、文书、宣传等文稿 60多篇 ， 上万字的 调查报告讨论修改 多达二 十几次 。
　　为了确保办成铁案，创造性的举办了省内反垄断首次专家论证会。邀请省政府法制办和省级燃气管理机关、建设安装管理机关和燃气行业协会、建设安装造价机构，与武汉大学等高等院校、知名律师事务所高级律师和价格主管部门相关的 法律 和 价格 专家，听取反垄断执法人员全面客观的案情报告，对相关的事实证据、法律理解、案件定性、危害程度、民众感受、社会影响以及执法程序等方面，进行全面深刻的专家会诊。经过到场的二 十几位 法律、经济、技术、行业和价格专家热烈讨论，在对涉嫌违法问题应该查处纠正等核心关键问题上达成基本共识，对反垄断执法机关 “敢啃硬骨头”予以支持鼓励，还对反垄断执法工作提出了很好的建设性意见和建议。
　　三、反复合议审理
　　湖北反垄断执法人员三次带着调查报告、综合分析和部分案卷，到国家发改委原反垄断局详细汇报，及时报告情况、请示工作、请教问题。
　　国家发改委原反垄断局对湖北反垄断执法人员 “敢为天下先”，率先查处公用服务行业领域首次突破 滥用市场支配地位以不公平高价销售商品 难题非常欣赏与支持，多次派人前来亲临指导。国家发改委原反垄断局有关专家就相关案情、法律运用以及执法技巧等具体问题，通过现场、电话参与讨论多达几十次，提出了一系列明确具体的指导意见，对于案件突破给予了大力支持。国家发改委领导高度关注这一具有创新意义的重大案情，两次上会研究和处理意见，给予了足够的重视。
　　原湖北省物价局领导亲自鼓励办案人员大胆工作，多次过问案情进展，及时提出指导意见。机关法规部门认真审核，多次召开初审会，进行严格审核把关。在一系列请示报告、专家论证、审核把关之后，分两个层级，先后三次正式召开案审会。
　　在作出行政处罚告知书之前，十多次与涉案当事人进行情况反馈和充分沟通，鼓励涉案当事人带着律师，及时核对有关事实、提供新的事实证据、法律依据、正当理由和合理诉求，保证涉案当事人充分享有陈述权和辩护权。在作出行政处罚告知书之后，及时告知涉案当事人依法享有听证权、申诉权。在作出行政处罚书之后，全面告知涉案当事人依法享有复议权和诉讼权等合法权利。
　　四、吃透法理精神
　　（一）分析理论框架
　　什么样的高价是 “不公平的”？反垄断执法人员根据经济学和价格学基本原理和反垄断法理精神，认为关键要看“高价”形成与运行的过程与结果。
　　一是价格形成的自由竞争性。价格的形成，是不是多个市场主体自由参与公平竞争的结果。经营者是否滥用市场支配地位排除限制竞争，抑制价格形成的自由竞争性。
　　二是价格决定的效用本位性。价格的决定，是不是遵循价值规律和供求规律。经营者是否滥用市场支配地位损害消费者利益，脱离商品本身的效用、价值和市场稀缺程度，通过制定过高的价格牟取垄断超额利润。
　　三是价格协商的充分自主性。价格的洽受，是不是经历供求双方在必知信息方面进行公开和充分沟通互换的过程。经营者是否滥用市场支配地位剥夺消费者正当权利，严重削弱消费者的议价能力。
　　四是价格水平的公正合理性。价格的高低，是不是能够被消费者普遍认同和接受。经营者是否滥用市场支配地位实行价格差别待遇，强制或胁迫交易条件相同的消费者接受明显不公平的价格差别待遇。
　　在本案中，涉案当事人在非居天然气安装相关市场具有市场支配地位本身，并没有违法过错。但是，其滥用市场支配地位，以价格为手段限定交易、拒绝交易、附加不合理的交易条件，以不公平高价销售商品（服务），追求垄断超额利润，则构成价格垄断违法行为。
　　（二）分析具体运用
　　1、价格水平不公平。
　　（ 1）涉案当事人非居天然气安装价格明显高于同期成本和劳务付出，获得了大大超出了其同期成本和劳务付出的不当得利。根据《中华人民共和国建筑法》理解：涉案当事人经营的非居天然气安装服务，从本质属性看，是一种中介服务，而非建筑安装服务。涉及建筑安装主体工程的劳务不是由涉案当事人承担，设计方面的技术性劳务主要由设计机构承担，施工方面的技术型劳务和体力型劳务主要由施工企业承担。涉案当事人非居天然气安装成本主要由施工费用、材料费用、其他费用组成，其中的“施工费用”是由施工企业投入劳务的支出，其中的“其他费用”中的设计费用、监理费用是由设计机构、监理机构投入劳务的支出。只有安装材料采购、储备、使用中的相关劳务费用和财务费用费用以及“其他费用”中的属于组织协调性质的劳务费用，才是涉案当事人真实的成本支出。涉案当事人从非居天然气安装服务中获得的收益，主要来源于安装材料差价和利用“多收少付”与“延期结账”等手段盘剥施工企业利益的施工费用差价。据湖北省建筑安装定额管理站介绍：建筑安装材料采购、储备、使用过程中发生的运杂费、仓储费、损耗等直接费用的合理综合费率一般水平为3-5%。涉案当事人采购安装材料实行的是送货制，运杂费和途中损耗由生产厂家负担，那么涉案当事人采购、储备、使用建筑安装材料过程中发生的运杂费、仓储费、损耗等直接费用的合理综合费率应该低于3-5%合理综合费用率的一般水平。因此可以判断：如果涉案当事人自有成本合理化，自有成本应该是非常低的；如果涉案当事人在设计、施工、监理企业和机构的外来成本的基础上，适当加收合理的管理费用，是能够让非居民用户感觉合理的。在购进价格基础上加收大幅度差价，才是涉案当事人牟取垄断超额利润不当得利的源头。
　　（ 2）涉案当事人同类可比性非居天然气安装价格明显高于其他经营者，相对于其他经营者和消费者具有极大的不公平性。省内同量级城市各地各有关天然气公司在不同类型具体安装项目的非居天然气安装服务价格上，因为工程量、地理条件、地质条件而产生一定的差异性，是合理的，也是客观的。但是，在相同类型安装项目的非居天然气安装价格的绝对水平和相对水平上，表现出非常大的差异性，是不正常的。第一，安装材料市场是统一开放的，同品种、同规格、同等级、同配置的安装材料价格不会有非常大的差异性。各地各有关天然气公司购买同种安装材料之所以产生巨大差异性，并非安装材料市场价格本身具有巨大的差异性，而是各地各有关天然气公司选择同品种、同规格安装材料数量和品质上的巨大差异性。使用到非居天然气安装上安装材料的材料费用水平，不在于“市”---安装材料市场，而在于“人”---有关天然气公司。假如有关天然气公司以质量和安全为理由，在安装材料上实行“高配置”---也即：把本来不需要的数量加大，把本来不需要的等级提升，那么，各地各有关天然气公司材料费用的差异性就非常巨大。涉案当事人为什么愿意为非居民用户设计、购买、采用高配置的安装材料，归根到底，是因为购进价格越高获得差价收益越大，同时也可以避免后期维护需要投入的较大费用。第二，设计标准和施工定额是有规矩可依的，不应该产生巨大的差异性。虽然非居天然气安装价格是放开由市场定价的，但建设安装工程消耗定额和基价标准还是有规定的。即使建设安装工程消耗定额和基价标准不具备强制性的法律效率，但在建设安装工程领域是通行规则，有关设计单位、施工企业、监理机构以及各地各有关天然气公司基本是遵循的。建设安装工程消耗定额和基价标准的遵循，足以保障同类安装项目工程量和有关劳务性费用支出保持合理性和均衡性-----也即各地各有关天然气公司同期具有可比性部分的同类非居天然气安装项目的工程量和有关劳务性费用应该是不会发生巨大差异性的。
　　2、价格机制不公平。
　　（ 1）交易双方价格权利不平等。涉案当事人上述违法行为的产生，与交易双方价格权利不平等有着紧密的关系。涉案当事人以追求垄断超额利润为目的，以限定交易、拒绝交易为手段，直接导致双方价格权利不平等，致使非居民用户被迫接受强加给非居民用户的不公平高价，具有滥用市场支配地位的典型特征。
　　（ 2）交易双方价格信息不对称。涉案当事人在价格信息以及与价格直接相关的信息告知上，严重缺失。涉案当事人连用户与之进行交易最起码的基本性的价格权利、价格依据、价格原则、价格标准，都没有公开和充分告知，客观上已经起到了严重削弱非居民用户议价能力和自我维权能力进而便于其以不公平高价销售商品（服务）的作用，目的性十分明显，具有主动违法的主观故意性。
　　（ 3）价格自我约束机制不到位。涉案当事人在价格谈判确定的过程中存在看人定价、随意定价、任性定价的明显的价格差别待遇问题，价格水平高低与其经营成本、市场供求、商品质量的关联度不高，与其任性使用市场支配地位的市场权利的关联度较高。涉案当事人对于交易条件相同的非居民用户，实行价格差别待遇，是显失公平的。
　　3.价格效果不公平
　　（ 1）价格杠杆的调节与导向作用在滥用市场支配地位的作用下失灵，不利于优化资源的效率性配置。涉案当事人脱离依据经营成本、市场供求、商品质量等基本要素形成价格的正常机制，在成本预算基础上任意加计巨大差价形成明显虚高的价格向非居民用户报出，已经严重地偏离了商品本身的价值，以这样的虚高价格作为与非居民用户进行价格谈判的基础具有极强的欺骗性和虚拟性，既没有体现市场供求的稀缺程度，也没有体现商品质量的差异程度。价格杠杆引导资源配置的积极作用被扼制，损害竞争和损害消费者利益的负面作用十分明显。
　　（ 2）公共服务的成本和价格在滥用市场支配地位的作用下上升，不利于提高社会整体经济效率。涉案当事人作为公共服务企业，通过滥用市场支配地位以不公平高价销售商品（服务），即使获得了一定的经济效益，也是个别性和局部性的。反之，涉案当事人滥用市场支配地位以不公平高价销售商品（服务）违法行为，破坏的是市场公平竞争机制，损害的是广大工商企业的生产力和机关事业单位的财政支出，在一定程度上损伤了投资、经营、消费和价格环境，尤其是在当前，不利于调动和保护广大工商企业和个人参与大众创业、万众创新的创新发展，对于提高社会整体经济效率起到了消极负面作用。
　　（ 3）短期效益极可能形成思维惰性和行为惯性，不利于促进涉案当事人自身和整个天然气行业的的长足发展。涉案当事人通过滥用市场支配地位以不公平高价销售商品（服务），即使获得了一定的经济效益，也是短期收益，对于企业发展、行业进步不会产生根本性的积极作用。反之，涉案当事人的违法行为，因为既得利益和惯性思维，产生短期效应和短视目光，使其在改革创新、完善管理、提升服务、开拓市场等涉及自身长远发展的根本性问题上，有所忽视，因小而失大，进而缺乏创新发展的动力和活力，不利于企业和行业的长足发展。
　　（ 4）公共服务的形象在滥用市场支配地位的作用下受损，不利于社会经济均衡发展与和谐发展。涉案当事人的违法行为，不仅损害了广大工商企业、机关事业单位和人民群众的利益，同时也损伤了广大工商企业、机关事业单位和人民群众的感情，不利于经济均衡发展，也不利于社会和谐发展。因为涉案当事人在天然气供应及相关服务市场的合法垄断地位是通过政府赋予特许经营权实现的，涉案当事人的违法行为在一定程度上损伤了政府公信力。
　　五、考虑合理因素
　　1、涉案当事人实行“包工包料”“一站式服务”确实具备便利性效用。
　　从实际运行看，涉案当事人在为用户提供非居天然气安装服务中，组织设计、施工、监理企业和机构提供相关服务，并直接提供代办申报、备案等程序性和事务性相关服务，确实能够使用户享受到 “一站式服务“的便利，客观上有利于消费者。
　　涉案当事人的违法，不在于 “包工包料”“一站式服务”的服务模式，而在于滥用市场支配地位以不公平高价销售商品（服务）。
　　2、涉案当事人实行“集中采购”有利于质量把关和建设安装安全。
　　从实际情况看，部分非居民用户确实缺乏正确安装和使用天然气的充足知识和安全意识。涉案当事人提供的 “集中采购”，可以弥补部分非居民用户确实缺乏相关知识和安全意识的不足，有利于工程安全、生产安全和社会安全。
　　涉案当事人的违法，不在于 “集中采购”的代理形式，而在于滥用市场支配地位以限定交易、拒绝交易为手段去实现以不公平高价销售商品（服务）的目的。
　　3、涉案当事人依靠自身优势在相关市场形成市场支配地位具有合理性。
　　涉案当事人基于其在天然气供应及相关服务合法垄断地位，延展到在非居天然气安装服务这一相关市场同样具备市场竞争优势或者市场支配地位，是一个极其自然发生的事情，具有天然的优势和合理性。从工程安全、生产安全和社会安全的角度看，同样具有合理性。
　　涉案当事人依靠自身优势形成市场支配地位，并不违法。其违法过错在于，滥用了市场支配地位形成的市场权力。
　　4、涉案当事人在价格形成机制和价格法律知识方面缺乏正确认识与诸多因素有关，其中涉及到社会责任因素具有一定的可谅解情节。
　　涉案当事人在价格行为上表现出来的强势或者霸道作风，自以为向非居民用户口头告知相关权利和价格信息即可的简单想法和做法等等，除了存在主观故意之外，也存在不熟知反垄断法律和价格法律、承担某些社会责任以及带有行业特点的值得探讨的业内通行做法等因素，具有一定的可谅解情节。
　　涉案当事人的违法行为，既有主观因素，也有客观因素，在依法处理时因予以综合考虑。